Waarom is een van Banksy’s bekendste kunstwerken, de Flower Thrower, verklaard als een ongeldig merk? En waarom kan hij niet optreden tegen het commerciële misbruik dat van zijn muurschilderingen wordt gemaakt?

Auteursrecht
Voordat ik antwoord geef op deze vragen, eerst even terug naar de basis - een kunstwerk. Meestal beroept een kunstenaar zich op het auteursrecht dat op zijn/haar werk ligt om op te treden tegen inbreuk. Het is natuurlijk niet de bedoeling dat iemand anders zomaar met jouw creatie aan de haal gaat. Dit doe je door je naar buiten toe kenbaar te maken als maker van het werk, bijvoorbeeld: © Floor, 2020. Banksy opereert echter anoniem , een ander (met goede bedoelingen) weet daarom niet aan wie hij toestemming moet vragen als hij gebruik wil maken van een kunstwerk.
Banksy heeft veel artikelen waarop zijn kunst was afgedrukt (en dus inbreuk maakten op zijn auteursrecht) toegelaten, omdat hij graag anoniem wilde blijven. Daarom probeerde hij in dit geval een andere route, namelijk die via het merkenrecht.

Merkenrecht
Het merkenrecht leent zich er primair voor om elk commercieel gebruik (gebruik in het economische verkeer) van het merk – zonder toestemming - tegen te gaan. Een merkregistratie is er dus voor bedoeld om een exclusief recht te verkrijgen met het doel de herkomst van producten e/o diensten aan te duiden. Je kunt ook alleen een merkregistratie verkrijgen als het teken onderscheidend is voor je producten e/o diensten. Met andere woorden, als je een merk aanvraagt met een ander doel dan het als merk te gebruiken ga je tegen deze basisregel van de merkenwet in en, kan er sprake zijn van kwade trouw.

Omdat Banksy niet de intentie heeft het merk (zijn kunstwerk) te gebruiken als herkomstaanduiding van zijn producten in het commerciële verkeer, handelt hij ter kwader trouw. Althans zo oordeelde onlangs het Bureau voor Intellectuele Eigendom van de Europese Unie (EU IPO) in een nietigheidsprocedure. Hij zou namelijk alleen willen voorkomen dat zijn rechten enkel via het auteursrecht worden beschermd, waardoor hij zijn anonimiteit zou verliezen.

Het klinkt voor velen wellicht vreemd dat Banksy te kwader trouw handelt in een poging om zijn eigen kunstwerk te beschermen, maar na deze uitspraak is duidelijk dat hij dit niet op deze manier via een merkregistratie kan doen.

Er werd een streep door zijn merkregistratie gezet. Dit had anders kunnen zijn geweest als hij ook daadwerkelijk producten onder zijn merk (kunstwerk) aanbood in het economische verkeer.
Banksy heeft nog de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan.