Je hebt ze inmiddels al wel gezien, de nieuwe Tony’s Chocolonely Sweet Solution repen. Ongeveer een week geleden kwamen de – om in Tony’s termen te blijven - 4 look-a-likes uit, met de tekst op de voorzijde ‘’omdat alle chocolade gemaakt zou moeten worden zonder moderne slavernij en illegale kinderarbeid’’.

Tony’s streeft naar een einde van de oneerlijke chocolade-industrie en hoopt dit met deze actie te versnellen. Geen idee of jij ze meteen herkende maar het zette mij wel aan het denken toen ik de verpakkingen van de repen zag. Of wordt die link enkel gelegd door chocoladefanaten? Ik ben benieuwd wat de merken KitKat, Twix, Ferrero Rocher en Toblerone hiervan vinden. Mag Tony’s dit zomaar doen en waarom wel of niet?

Merkinbreuk
Om antwoord te geven op die vraag, moeten we kijken in de merkenwet. Op basis hiervan kan de houder van een merk optreden tegen tekens die voldoende overeenstemmen, als ze voor soortgelijke producten gebruikt worden. De optelsom moet verwarringsgevaar zijn. Houders van bekende merken kunnen zelfs nog wat verder gaan (associëren met hen is voldoende) en onder omstandigheden optreden als er wordt meegelift op hun reputatie of er afbreuk aan wordt gedaan.

Bij snelle consumptie producten zoals chocoladerepen speelt het visuele aspect een belangrijke rol in de beoordeling van merkinbreuk. Aangezien je (= de gemiddelde consument) deze producten primair visueel waarneemt in de supermarkt, door er een eerste vluchtige blik op te werpen. Door de combinatie van de visuele elementen in de Sweet Solution repen is er hoogstwaarschijnlijk bij iedereen herkenning. Het is de vraag of de totaalindrukken van de verpakkingen voldoende overeenstemmen, ondanks het aanwezige woordelement (Tony’s). Zeer belangrijk is ook of de houders van de verpakkingen hier geschikte merkregistraties voor hebben. Dit heb je immers nodig om een ander aan te spreken op merkinbreuk.

Tony’s zou als verweer ook de kaart van ‘’vrijheid van meningsuiting’’ kunnen spelen voor dit refererende merkgebruik. Dit kan voornamelijk worden aangenomen als een vraagstuk (publiekelijk) aan de orde wordt gesteld. De actie van Tony’s – tegen moderne slavernij en illegale kinderarbeid in de chocolade-industrie - zou hieronder kunnen vallen. Het feit dat de actie geen commercieel doel heeft (de opbrengsten gaan naar stichting 100weeks) draagt bij aan dit verweer. Echter weet men ook dat reclame indirect andere doelen dient, zoals de promotie van eigen naam? Het zijn immers Tony’s repen.

Stel dat Tony’s er met een verweer op merkinbreuk niet uitkomt, is een beroep op vergelijkende reclame dan een uitweg?

Reclame maken en een merk van een ander gebruiken is geoorloofd zolang je je maar aan de regels houdt. Dit zijn 8 regels maar de belangrijkste is dat de reclame niet misleidend mag zijn. De informatie in de advertentie moet ook objectief vast te stellen zijn en het mag niet schadelijk zijn voor de goede naam. Op basis van eerdere zaken zit hier aardig wat ruimte in, maar zeker de laatste vraag over schade aan de goede naam zal wisselend beantwoord worden. Het is maar aan wie je de vraag stelt! Als ik de gehele advertentie bekijk, zie ik het woord ‘’look-a-likes’’ staan en, op de verpakkingen een verwijzing naar merken die nog repen produceren door gebruik van slavernij en kinderarbeid.

Is dit voldoende om de consument niet op het verkeerde been te zetten en is het ‘’gewoon’’ reclametaal of is het te ver over het acceptabele randje? Ik zie juridisch aanknopingspunten voor beiden partijen maar vanuit commercieel en maatschappelijk oogpunt denk ik dat de 4 merken slim zijn zich niet te boos maken om de Sweet Solution repen (zoals vooralsnog gedaan).